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第二節 合 同 的 訂 立

一、合同訂立的概念

合同的訂立是指兩個或兩個以上的當事人，依法就合同的主要條款經過協商一致達成協議的法律行為。合同當事人可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，但都應當具有與訂立合同相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人也可以依法委托代理人訂立合同。

公民從出生時起至死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。18周歲以上的公民是完全民事行為能力人，具有完全民事行為能力，可以獨立訂立合同;非完全民事行為崩離人可以訂立與其年齡、智力、健康狀況相適應的合同;公民、法人通過代理人訂立合同的，委托代理人應當按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或指定單位的指定行使代理權。

二、合同訂立的形式

《合同法》規定，當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

(一) 書面形式

書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。書面形式明確肯定，有據可查，對于防止爭議和解決糾紛有積極意義。實踐中，書面形式是當事人最為普遍采用的一種合同約定形式。

(二) 口頭形式

口頭形式是指當事人雙方就合同內容面對面或以通訊設備交談達成協議。口頭形式直接、簡便、迅速，但發生糾紛時難以取證，不易分清責任，所以對于不即時清結的和較重要的合同不宜采用口頭形式。

(三) 其他形式

除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。法律沒有列舉具體的“其他形式”，但可以根據當事人的行為或者特定情形推定合同的成立。這種形式的合同可以稱為默示合同，指當事人未用語言或文字明確表示意見，而是根據當事人的行為表明其已經接受或在特定的情形下推定成立的合同。

三、合同的主要條款

合同的條款是合同中經雙方當事人協商一致，規定雙方當事人權利義務的具體條文。合同當事人的權利義務，除法律規定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實現。由于合同的類型和性質不同，合同的主要條款可能有所不同。根據《合同法》規定，合同的內容由當事人約定，一般應當包括以下條款：

(一) 當事人的名稱或者姓名和住所

這是每一個合同必須具備的條款。當事人是合同法律關系的主體，合同中如果不寫明當事人，就無法確定權利的享受者和義務的承擔者，發生糾紛也無法解決。因此，訂立合同時，要把各方當事人名稱或者姓名和住所都記載準確、清楚。

(二) 標的

標的是合同當事人雙方權利和義務所共同指向的對象。標的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標的，合同不成立，合同關系無法建立。

合同標的多種多樣，歸納起來有四類：(1) 有形財產，指具有價值和使用價值并且法律允許流通的有形物。如生產資料與生活資料，貨幣與有價證券等。(2) 無形財產，指具有價值和使用價值并且法律允許流通的不以實物形態存在的智力成果。如商標權、專利權、著作權、技術秘密等。(3) 勞務，指不以有形財產體現其成果的勞動與服務。如運輸合同中的運輸行為、保管與倉儲合同中的保管行為、接受委托進行代理、行紀、居間行為等。(4) 工作成果，指在合同履行過程中產生的、體現履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中承攬人完成的工作成果，建設工程合同中承包人完成的建設項目，技術開發合同中研究開發人完成的研究開發成果等。

合同對標的的規定應當清楚明白，準確無誤。對于名稱、型號、規格、品種、等級、花色等都應規定得細致、準確、清楚，防止差錯。特別對于不以確定的無形財產、勞務、工作成果等，更要盡可能地描述準確、明白。

(三) 數量

數量是對標的的量的規定，是對標的的計量。在大多數合同中，數量是必備條款，沒有數量，合同不能成立。對于有形財產，數量是對單位個數、體積、面積、長度、容積、重量等的計量;對于無形財產，數量是個數、件數、字數以及使用范圍等多種量度方法;對于勞務，數量為勞動量;對于工作成果，數量是工作量及成果數量。合同的數量要準確，應選擇使用雙方當事人共同接受的計量單位、計量方法和計量工具。

(四) 質量

質量是標的的內在素質和外觀形態的綜合，一般以品種、型號、規格、等級和工程項目的標準等體現出來。對有形財產來說，質量是物理、化學、生物等性質與外觀形態的綜合;對無形財產、服務、工作成果來說，也有其內在素質的衡量方法。合同中必須對質量明確加以規定，國家有強制性標準規定的，必須按照規定的標準執行。如有多種質量標準的，應盡可能約定其適用的標準。當事人可以約定質量檢驗的方法、質量責任的期限和條件、對質量提出異議的條件與期限等。

(五) 價款或者報酬

價款或報酬是一方當事人向對方當事人所付代價的貨幣支付。價款一般指對提供財產的當事人支付的貨幣，如買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報酬一般指對提供勞務或者工作成果的當事人支付的貨幣，如保管合同中的保管費、倉儲合同中的倉儲費、運輸合同中的票款或者運費等。作為主要條款，在合同中應當明確規定其數額、計算標準、結算方式和程序。

(六) 履行期限、地點和方式

履行期限是指合同中規定的一方當事人向對方當事人履行義務的時間界限，如交付標的物、價款或報酬，履行勞務、完成工作的時間界限。它直接關系到合同義務完成的時間，是確定合同能否按時履行的依據。

履行地點是指合同規定的當事人履行合同義務和對方當事人接受履行的地點。不同的合同，履行地點也不同，如買賣合同中，買方提貨的，履行地為提貨地;賣方送貨的，履行地為買方收貨地。履行地點關系到履行合同的費用、風險由誰承擔，以及確定所有權是否轉移、何時轉移、發生糾紛后應由何地法院管轄的依據。

履行方式是指合同當事人履行合同義務的具體做法。不同種類的合同，有著不同的履行方式。有的需要以轉移一定財產的方式履行，如買賣合同;有的需要以提供某種勞務的方式履行，如運輸合同;有的需要以交付一定的工作成果的方式履行，如承攬合同等。履行方式包括價款或者報酬的支付方式、結算方式等。

(七) 違約責任

違約責任是指合同當事人一方或者雙方不履行合同或者不適當履行合同時，按照法律規定或者合同的約定應當承擔的法律責任。違約責任是合同具有法律約束力的重要體現，也是保證合同履行的主要條款，它可以促使當事人履行合同義務，使對方免受或少受損失。當事人為了保證合同義務嚴格按照約定履行，為了及時地解決合同糾紛，可以在合同中明確規定違約責任條款，如約定定金或違約金，約定賠償金額以及賠償金的計算方法等。

(八) 解決爭議的方法

解決爭議的方法是指合同當事人對合同的履行發生爭議時解決的途徑和方式。可以選擇的解決爭議的方法主要有：當事人協商和解;第三人調解;仲裁;訴訟。如果當事人意圖通過訴訟解決爭議，可以不進行約定;如果想通過其他途徑解決，則要經過事先或者事后約定。若當事人選擇仲裁解決方式，則還要明確選擇具體的仲裁機構。

除法律另有規定外，涉外合同的當事人可以選擇解決他們的爭議所適用的法律，可以選擇中國法律、其他國家或地區的法律。當他們選擇用仲裁方式解決糾紛時，可以選擇中國的仲裁機構，也可以選擇其他國家的仲裁機構。

四、合同格式條款

《合同法》規定，當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。同時，有些行業(如電力、煤氣、自來水、鐵路、郵政等商品供應或服務行業)需要進行頻繁的、重復性的交易，在多次交易的過程中為了簡化合同訂立的程序，形成了“格式條款”。

(一) 格式條款的概念

格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。當事人采用格式條款訂立合同時，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。實踐中各類合同的示范文本，可以提示當事人在訂立合同時更好地明確各自的權利義務。參照這些文本訂立合同，可以減少合同缺少款項、容易引起糾紛的現象，使合同的訂立更加規范。

(二) 《合同法》對格式條款的使用限制

《合同法》從三個方面對格式條款的使用予以限制：

1. 提供格式條款一方的義務

提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并有提示說明的義務，應當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求對該條款予以說明。如果提供格式條款的一方違反上述規定，導致對方沒有注意免除或限制其責任的條款，對方當事人可以向人民法院申請

（責任編輯：xll）