合同的訂立

(一)訂立合同主體的資格

《合同法》第九條規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。”這是《合同法》關于訂約資格的規定。由此規定可見，民事主體從事民事活動，必須符合法律關于民事主體資格的規定，即必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

1.當事人的民事權利能力

當事人的民事權利能力，是指民事主體依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事權利能力是由法律賦予民事主體的，民事權利能力因民事主體的不同而有所區別。

(1)關于公民的民事權利能力

《民法總則》第十三條規定：“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”由此規定可見：第一，公民的民事權利能力始于出生，即公民的民事權利能力的產生是由出生這一事實引起的。至于如何具體確定公民出生的時間，《民法總則》第十五條規定：“自然人的出生時間和死亡時間，以出生證明、死亡證明記載的時間為準;沒有出生證明、死亡證明，以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的時間為準。有其他證據足以推翻

以上記載時間的，以該證明的時間為準。”第二，公民的民事權利能力因死亡而終止。公民的民事權利能力為公民終身享有，公民一旦死亡，就不具有民事權利能力。至于公民死亡的標志和確切時間，以醫學上公認的標準和醫學鑒定的死亡時間為準。

(2)關于法人的民事權利能力

《民法總則》第五十九條規定：“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。”這一規定表明：第一，法人的民事權利能力始于其成立。法人因其性質的不同，所以在確定成立時間上也有區別。企業法人從辦理完畢核準登記手續并依法領取營業執照之日起成立。事業單位和社會團體法人如果依法不需要辦理法人登記的，則從實際成立之日起成立;如果依法需要辦理登記手續的，則從其辦理完畢核準登記之日起成立。法人一經成立，即具有民事權利能力。第二，法人的民事權利能力因法人的終止而消滅。在法人存續期間，法人享有民事權利能力。法人一經終止，其民事權利能力亦即歸于消滅。按照《民法總則》第六十八條的規定，法人終止的原因有法人解散、法人被宣告破產以及法律規定的其他原因，事業單位和社會團體法人的終止也不外乎這些原因。《民法總則》第七十條規定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”按照這些規定，法人終止后，在依法進行清算階段，其民事權利能力依然存在，但該民事權利能力的范圍已經僅限于清算范圍內的事務，而不能從事清算范圍以外的活動。法人終止，應當依法向登記機關辦理注銷登記并進行公告。

(3)關于其他組織的民事權利能力

依照我國《民法總則》及其他有關法律、法規，其他組織的民事權利能力與法人相同，也是從該組織成立開始到該組織終止結束。

2.當事人的民事行為能力

當事人的民事行為能力，是指民事主體以自己的行為取得民事權利和設定民事義務的資格。與當事人的民事權利能力一樣，當事入的民事行為能力也因民事主體的不同而不同。

(1)關于公民的民事行為能力

公民的民事行為能力與民事權利能力并不一致，有民事權利能力的，并不一定就具有民事行為能力。《民法總則》根據公民的年齡和智力狀況的不同，將公民的民事行為能力分為以下三種：

①完全民事行為能力。所謂完全民事行為能力，是指達到法定年齡，能夠通過自己的獨立行為進行民事活動并獨立承擔民事責任。《民法總則》第十七條規定：“十八周歲以上的自然人為成年人。不滿十八周歲的自然人為未成年人。”第十八條規定：“成年人為完全民事行為能力人，可以獨立實施民事法律行為。十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”

②限制民事行為能力。所謂限制民事行為能力，是指只具有部分民事行為能力，即可以進行某些民事活動，但不能獨立地進行全部民事活動。《民法總則》第十九條規定，“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人”。

③無民事行為能力。所謂無民事行為能力，是指完全不具有以自己的行為取得權利和設定義務的資格。《民法總則》第二十條規定，“不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人”。

《民法總則》第二十一條規定：“不能辨認自己行為的成年人為無民事行為能力人。”

(2)關于法人的民事行為能力

法人的民事行為能力具有以下兩個主要特點：

①法人的民事行為能力與其民事權利能力相一致。《民法總則》第五十九條規定：“法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。”這表明法人的民事行為能力的產生和終止與其民事權利能力的產生和終止相一致。同時，按照《民法總則》的規定，法人的民事行為能力的范圍也與其民事權利能力相一致，即法人只能在其民事權利能力的范圍內，以自己的行為取得權利和設定義務，而不得超出其民事權利能力范圍去取得權利和設定義務。

②法人的民事行為能力是通過法人的內部機構來實現的，也就是說，法人的民事行為能力是通過其法定代表人或者工作人員來實現的。

(3)關于其他組織的行為能力

其他組織的民事行為能力，也與法人的民事行為能力相同，即其民事行為能力與民事權利能力一致，也由其內部組織機構來實現。

3.關于代訂合同

當事人依法可以委托代理人訂立合同。所謂委托代理人訂立合同，是指當事人委托他人以自己的名義與第三人簽訂合同，并承擔由此產生的法律后果的行為。

代訂合同具有以下幾個法律特征：

(1)代訂合同是由代理人以當事人的名義進行簽訂合同的活動。

(2)代理合同由代理人向第三人作出意思表示或者接受意思表示。

(3)代理人必須在委托授權的范圍內進行代訂合同的活動。

依照我國法律規定，當事人委托代理人訂立合同的，應當簽署授權委托書，寫明代理人的姓名或者名稱、代理事項、代理權限、代理期限等內容，并簽名或者蓋章，以明確有關權利義務關系。

代理人代訂的合同由當事人承擔，即由當事人享受合同中約定的權利，并承擔合同中約定的義務。

(二)合同訂立的形式

1.口頭形式

口頭形式，是指當事人只用口頭語言為意思表示訂立合同，而不用文字表達協議內容的合同形式。凡當事人無約定、法律未規定須采用特定形式的合同，均可采用口頭形式。但發生爭議時當事人必須舉證證明合同的存在及合同關系的內容。口頭形式的缺點是發生合同糾紛時難以取證，不易分清責任。所以，對于不能及時清結的合同和標的數額較大的合同，不宜采用這種形式。

2.書面形式

書面形式，是指以文字表現當事人所訂合同的形式。《合同法》第十一條規定，書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。

書面形式的最大優點是合同有據可查，發生糾紛時容易舉證，便于分清責任。因此，對于關系復雜的合同、重要的合同，最好采用書面形式。我國《旅游法》規定，包價旅游合同應當采用書面形式。

3.其他形式

其他形式，是指口頭形式、書面形式以外的合同形式。其他形式是指行為推定形式。當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發出要約，對方接受該要約，作出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。行為推定這種合同形式只適用于交易習慣許可時或要約表明時，而不能普遍適用。

例如，甲旅行社與乙旅行社在以往的業務合作中，通常都是一方旅行社發出要約后，另一方在規定的時間內沒有作出意思表示，就認為另一方旅行社已經承諾。又如，甲旅行社又向乙旅行社發出了在某日以某價格發團的要約，乙旅行社沒有作出意思表示，則應當認定乙旅行社已經承諾。

(三)合同訂立的條款

根據《合同法》第十二條的規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

1.當事人的名稱或者姓名和住所

名稱，是指法人或者其他組織在登記機關登記的正式稱謂;姓名是指公民在身份證或者戶籍登記表上的正式稱謂。住所對公民個人而言，是指其長久居住的場所;對法人和其他組織而言，是指其主要辦事機構所在地。

2.標的

標的，是指合同當事人之間權利義務所指向的對象，也就是合同法律關系的客體。合同的標的必須明確、具體、肯定。如果合同沒有標的或者標的不明確，當事人之間的權利義務就失去了目標，也就不可能在當事人之間建立起權利義務關系。比如，甲乙簽訂一份所謂的買賣合同，卻沒有約定買賣什么，由于沒有標的，該合同就不可能成立。合同的標的可以是物，也可以是勞務、技術成果等，只要不是法律禁止的，都可以成為合同標的。

3.數量

數量，是指以數字方式和計量單位方式對合同標的進行具體的確定，也就是衡量標的輕重、多少、大小、面積及容量的尺度。由于數量是確定合同當事人之間權利義務范圍、大小的標準，如果當事人在合同中沒有約定標的數量，也就無法確定雙方的權利義務。比如，甲乙之間簽訂一份買賣木材的合同.但買賣多少沒有約定，這樣的合同是無法履行的。有關產品的計量方法，國家有規定的，應執行國家的規定;國家沒有規定的，由當事人協商確定。合同中數量要清楚，計量單位要明確，不可含混不清，切忌使用含糊不清的計算方法。

4.質量

質量，是指以成分、含量、純度、尺寸、精密度、性能等來表示合同標的內在素質和外觀形象的優劣狀態。如產品的品種、型號、規格和工程項目的標準等。質量條款由當事人約定，應符合國家有關規定和標準化要求。在簽訂合同時，標的質量要訂得詳細具體，寫明國家標準、部頒標準、省級標準、專業標準、廠級標準等，必要時應具體規定是什么年代的質量標準。如果是雙方協商的標準，在合同中應具體寫明技術指標和質量要求;但如果有國家強制性標準或者行業性標準的，雙方協商的標準不得低于此標準，因為許多產品的質量涉及人身和財產的安全問題。

5.價款或者報酬

價款或者報酬，又稱價金，是指當事人一方履行義務時，另一方當事人以貨幣形式支付的代價。在合同標的為物或智力成果時，取得標的物所應支付的代政策與法律法規價為價款;在合同標的物為行為時，獲得勞務所應支付的代價為報酬。價款或者報酬是有償合同的主要條款。價款或者報酬一般由當事人在訂立合同時自由約定;但是如果屬于政府定價的，必須執行政府定價。如果有政府指導價的，當事人必須在政府指導價規定的幅度范圍內確定價格。

6.履行期限、地點和方式

履行期限，是指當事人履行合同義務的起止時間。履行期限既是一方當事人請求對方當事人履行合同義務的一個依據，又是判斷合同是否已經得到履行的一個標準。履行期限涉及當事人權利的實現情況，也是確定違約與否的一個因素。因此，當事人在訂立合同時，應盡可能將履行期限約定得明確和具體。履行期限一般以年月日來表示，通常由當事人之間協商確定。如果是執行國家指令性計劃的，則應根據該計劃的要求來確定履行期限。

履行地點，是指當事人按合同規定履行義務的地方，即在什么地方交付或提取標的。當事人訂立合同時應明確規定履行地點，它是判斷合同是否已經得到履行的一個標準，涉及享有權利一方當事人的權利實現情況。

履行方式，是指當事人采取什么樣的方式履行自己在合同中的義務。合同履行的方式是多種多樣的，根據合同的不同內容而有差異。有的合同是以轉移一定財產的方式來履行的，如買賣合同是供方把貨物轉移給需方;有的合同是以提供某種勞務的方式來履行的，如貨物運輸合同是提供交通工具，運輸貨物到目的地交給需方;有的履行方式還要根據實際需要來確定，比如在貨物買賣合同中，是采用自提、送貨方式還是采用托運方式。托運方式是采取鐵路、水路、公路還是航空運輸;有的需要當事人必須親自履行的方式履行合同，有的則可以允許由他人代為履行。

7.違約責任

違約，是指當事人沒有按照合同約定的標的、時間、地點、方式履行義務的行為。違約責任，是指合同當事人不履行或者不完全履行合同約定的義務所引起的法律后果，即應當承擔的法律責任。違約所應負的責任，一般是違約方支付違約金或賠償金。

8.解決爭議的方法

解決爭議的方法，是指當事人之間在履行合同過程中發生爭議后，通過什么樣的辦法來處理這一爭議。爭議的解決方法有兩類：一類是訴訟解決，即通過向人民法院起訴，由人民法院依法審理、判決。另一類是非訴訟解決，其中包括：一是由當事人雙方通過友好協商的方式;二是由當事人雙方共同邀請第三人作為調解人，通過調解的方式：三是由當事人雙方在合同中約定仲裁條款或者在事后達成書面仲裁協議，將爭議提交仲裁機構的方式，

(四)合同訂立的程序

《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”要約和承諾是合同成立的基本規則，也是合同成立必須經過的兩個階段。

1.要約

(l)要約的概念

要約是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所作的意思表示。發出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人或承諾人。

一項要約發生法律效力，必須具有特定的有效條件，要約的主要構成要件如下：

①要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示。由于要約人是以訂立某種合同為目的而發出某項要約，因此他應當具有訂立合同的行為能力。無行為能力人或依法不能獨立實施某種行為的限制行為能力人發出欲訂立合同的要約，不應產生行為人預期的效果。

②要約必須具有訂立合同的意圖。由于要約具有訂約意圖，因此要約一經承諾，就可以產生合同，要約人要受到要約的約束。

③要約必須向要約人希望與其締結合同的受約人發出。要約原則上應向一個或數個特定人發出，即受約人原則上應當特定。

④要約的內容必須具體、確定。所謂“具體”，是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條款。所謂“確定”，是指要約的內容必須明確，而不能含混不清，使受要約人不能理解要約人的真實含義。

要約是一種法律行為，要約一經發生，即具有法律上的意義，也就是說，要約一旦得到受要約人的承諾，要約就產生法律效果。

(2)要約的條件

要約作為表達希望與他人訂立合同的一種意思表示，必須具備特定的條件。按照《合同法》第十四條的規定，要約必須具備以下兩個條件：

①內容具體確定。要約內容的“具體確定”，是指要約的內容必須包含要約人所希望訂立合同的基本條款，如果受要約人表示同意，合同即告成立。

②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。要約作為表達希望與他人訂立合同一種意思表示，其內容已經包含了可以得到履行的合同成立所需要具備的基本條件。在此情況下，如果受要約人表示接受此要約，則雙方達成了訂立合同的合意，合同也即告成立。例如，旅行社為招徠游客，向某公司發出一份線路宣傳品，如果這份旅游線路宣傳品中包含了旅游行程安排、旅游價格、違約責任等，則應視為要約，即其內容是具體確定的;如果某公司表示接受該要約，雙方即可達成訂立合同的合意，而旅行社就要受該要約的約束。

(3)要約邀請的概念及其特點

要約邀請，又稱要約引誘，是指希望他人向自己發出要約的意思表示。由此可見，要約邀請具有以下兩個特點：

①要約邀請是一種意思表示，即通過要約邀請將自己內在的希望他人向自己發出要約的意思表達出來。

②要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。要約邀請作為一種意思表示，表達的內容是希望他人向自己發出要約。這是要約邀請與要約的本質區別。

由于要約和要約邀請都是發生在訂立合同過程中的一種意思表示，而且兩者之間在法律上具有不同的意義，所以區分要約和要約邀請的界限，明確要約邀請的范圍和種類，對于合同實踐具有重要意義。

2.承諾

(1)承諾的概念

承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。由于承諾一旦生效，將導致合同的成立，因此承諾必須符合一定的條件。

(2)承諾的條件

承諾必須具備如下條件，才能產生法律效力：

①承諾必須由受要約人向要約人作出。由于要約原則上是向特定人發出的，因此只有接受要約的特定人即受要約人才有權作出承諾。承諾必須向要約人作出，合同才能成立。如果向要約人以外的其他人作出承諾，不能產生承諾效力。

②承諾必須在規定的期限內到達要約人。承諾只有到達要約人時才能生效，而到達也必須具有一定的期限限制。《合同法》第二十三條規定：“承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。”

③承諾的內容必須與要約的內容一致。受要約人必須同意要約的實質內容，不得對要約的內容作出實質性的更改，否則不構成承諾，應視為對原要約的拒絕并作出一項新的要約，或稱為反要約。

④承諾應符合要約的要求。根據《合同法》的規定，承諾應當以通知的方式作出。這就是說，受要約人必須將承諾的內容通知要約人。至于受要約人應采取何種通知方式，應根據要約的要求確定。如某旅行社向另一旅行社發出要約，希望從該旅行社處以某價格接待旅游團，如果該旅行社同意即可發團，團到付款，那么受要約的旅行社即可不再向要約旅行社發出承諾通知，而直接發團。

受要約旅行杜的發團行為就是承諾的表示方式。

第五章 合同法律制度

(五)格式條款

1.格式條款的概念和利弊

(1)格式條款的概念

格式條款，是指當事人為了重復使用而預先擬定并在訂立合同時未與對方協商的條款。目前，在旅游業中，旅游業經營者與旅游者之間普遍使用格式條款訂立合同，而這種格式條款都是旅游業經營者為了重復使用而預先擬定并未與旅游者協商的條款。

(2)格式條款的利弊

采用格式條款訂立合同，既有有利的一面，又有不利的一面。有利的一面是，采用格式條款訂立合同，有利于減少交易成本。采用格式條款訂立合同，對于提供商品或者服務的一方當事人來說，可以將類似的交易行為用相同的標準訂立合同，而不必與每一個訂約者進行磋商并擬定合同條款，節省了大量的人力、物力和時間。不利的方面主要是，格式條款的提供者在擬定格式條款時，更多地考慮自己的利益，盡可能地將自己的權利在格式條款中加以陳述，并盡量減輕自己的責任，而對另一方的權利考慮較少或附加種種限制條件，盡量加重對方的責任。

2.格式條款提供者的責任

《合同法》第三十九條第一款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”由此可見，格式條款的提供者具有如下兩項責任：

(1)遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務

所謂公平原則，是指格式條款的提供者在擬定格式條款時，應當將雙方的權利義務確定得相互對等，雙方當事人享有的權利和承擔的義務大體相當，而不能一方只享有權利不承擔義務，或者享有的權利明顯大于承擔的義務。如果格式條款的提供者在擬定格式條款時，確定自己享有大量的權利而只承擔極少的義務，或者確定對方承擔大量的義務而只享有少量的權利，這種格式條款違反公平原則，是“顯失公平”的合同條款，經人民法院或者仲裁機構可以予以變更或者撤銷。

(2)履行提示或者說明的義務

按照《合同法》的規定，格式條款的提供者應當采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。所謂免除或者限制責任的條款，是指規定免除或者限制格式條款提供者責任的各種條件的條文。所謂合理的方式，就是指以能使對方當事人引起注意的方式提醒對方當事人考慮這些條款的含義。當對方當事人對免責條款存有疑慮時，格式條款的提供者應當予以說明。如果格式條款的提供者不盡提請對方注意和說明的義務，等于是采用提供格式條款的有利條件，將有利于自己而不利于對方的免費條款夾塞到合同中去，違背了訂立合同應當遵守誠實信用的原則。

3.格式條款無效

(1)格式條款無效的概念

格式條款無效，是指由于格式條款中含有法律所禁止的內容，或者在訂立合同時違反法律規定而導致格式條款無效的情況。

(2)格式條款無效的條件

《合同法》第四十條規定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”由此可見，格式條款中含有下列內容的，該條款無效：

①具有《合同法》第五十二條規定情形之一的，合同無效。這些情形有：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益;違反法律、行政法規的強制性規定。

②具有《合同法》第五十三條規定情形之一的，合同中的免責條款無效。這些情形有：造成對方人身傷害的;因故意或者重大過失遣成對方財產損失的。

③提供格式條款一方當事人免除自己責任。所謂免除責任，是指格式條款中含有免除格式條款提供者按照通常情形應當承擔的主要義務，一般與合同標的、數量、質量、履行期限、履行地點等有關。

④加重對方責任，即指格式條款中含有在通常情況下對方當事人不應當承擔的義務。

⑤排除對方當事人主要權利的。所謂排除對方當事入主要權利，是指格式條款中禽有排除對方當事人按照通常情形應當享有的主要權利。例如，旅游者依法享有選擇并接受服務的權利，如果旅游業經營者在格式合同中規定旅游者必須接受某項服務，就是排除了旅游者的主要權利，因為“選擇權”是旅游消費者依法享有的一項主要權利。

4.格式條款的解釋

所謂格式條款的解釋，是指當事人采用格式條款訂立合同后，在履行過程中因對有關條款的含義有不同的理解，應當采取何種原則進行解釋。

《合同法》第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種解釋的，應當作出不利于提供格式條款一

方的解釋。”按此規定，格式條款爭議的解釋原則為不利于格式條款的提供者。所謂不利于格式條款提供者的解釋，是指當事人雙方對格式條款含義的理解發生爭議時，應當作出不利于格式條款提供者的解釋。

5.格式條款和非格式條款不一致時的采用

《合同法》第四十一條規定：“格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”當事人在采用格式條款訂立合同時，如果在格式條款中未能將雙方合意全部表達清楚，還可以另行簽訂書面協議，或者對格式條款進行修改，以其他的文字代替格式條款。在這種情況下，一份合同就具有了格式條款和非格式條款兩部分，即由格式條款和非格式條款構成一份完整的合同。當事人在履行合同的過程中，如果發現格式條款和非格式條款存在不一致的地方，應當采用非格式條款。因為非格式條款不是當事人一方事先擬定的，而是雙方當事人在經過協商之后確定的，因而更能充分反映和表達雙方當事人的意愿，所以應當采用非格式條款。

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