被6个男人灌了一夜精子_欧美chengren_欧美精品亚洲网站_女女互磨高h文

本文主要介紹2012年注冊資產(chǎn)評估師考試《經(jīng)濟(jì)法》第十一章 合同法律制度總論的知識點精講輔導(dǎo)，希望對您的復(fù)習(xí)有所幫助!!

第五節(jié)　合同的擔(dān)保

一、擔(dān)保的概念和特征

（一）擔(dān)保的形式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

抵押、質(zhì)押和留置統(tǒng)稱物保。保證是人保。定金是貨幣擔(dān)保。

【鏈接】抵押不移轉(zhuǎn)對抵押物的占有，而質(zhì)押移轉(zhuǎn)對質(zhì)物的占有。

抵押、質(zhì)押是約定的擔(dān)保物權(quán)，留置是法定的擔(dān)保物權(quán)。

（二）擔(dān)保的法律特征：從屬性、自愿性、保障性

二、保證

（一）保證的概念

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

保證人是債務(wù)人與債權(quán)人之外的第三人。

【注意】五種擔(dān)保形式中，只有保證一定涉及第三人，不能自己為自己提供保證。

（二）保證的種類：一般保證和連帶責(zé)任保證

1.一般保證--有先后（補充責(zé)任）

（1）一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。

（2）先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

（3）不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

【鏈接】破產(chǎn)法109頁：人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止。

③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

【例題·單選題】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人可以行使先訴抗辯權(quán)的有（　）。

A.債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)

B.債務(wù)人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅

C.債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

D.保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

『正確答案』B

2.連帶責(zé)任保證--無先后

（1）連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。

（2）連帶責(zé)任保證中保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

一般保證和連帶責(zé)任保證的聯(lián)系和區(qū)別

（三）保證的設(shè)立

1.保證合同：要式合同

（1）書面形式訂立保證合同。

（2）在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

（3）以書面形式向債權(quán)人出具保函。

2.保證人：

（1）可以作為保證人的：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民

（2）不能作為保證人或者有限制的：

①國家機(jī)關(guān)。例外：在使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)

②以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體。如：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等

③企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

④企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

【例題·多選題】下列各項中不能成為保證人的有（　）。

A.某公司人事部門

B.某公立大學(xué)

C.社區(qū)幼兒園

D.有書面授權(quán)的某企業(yè)法人的職能部門

E.外商投資企業(yè)

『正確答案』ABCD

『答案解析』選項A、D屬于企業(yè)法人的職能部門，在任何情況下均不得為保證人；選項B、C屬于以公益為目的的事業(yè)單位，不能成為保證人。

（四）保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的方式

代為履行債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，保證人代為履行主合同約定的債務(wù)。

對于專屬性債務(wù)，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。

賠償損失債務(wù)人到期不履行債務(wù)并因此給債權(quán)人造成損失時，由保證人對其承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.保證責(zé)任的范圍（記憶）

（1）有約定按約定

（2）沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部五項債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔(dān)責(zé)任。--無限保證

3.保證責(zé)任期限（記憶）

保證期間的作用為了確定保證的責(zé)任的，債權(quán)人超過此期間主張權(quán)利的，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

保證期間的起點一般為主債務(wù)履行期屆滿之日

特殊：主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算。

保證期間的長短1.有約定按約定

2.沒有約定的--主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

（1）一般保證：債權(quán)人在此期間向債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任。

（2）連帶責(zé)任保證：債權(quán)人在此期間向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任，即確認(rèn)了保證人的保證責(zé)任。

【總結(jié)】沒有約定或者約定不明確的處理

保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的連帶責(zé)任

保證責(zé)任范圍沒有約定

或者約定不明確的保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)（主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用）承擔(dān)責(zé)任。

沒有約定保證期間主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月

（五）保證、物保共存

1.有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

2.沒有約定或約定不明的：

（1）物保是"主債務(wù)人"提供的：有先后順序

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補充清償責(zé)任。

（2）物保是"第三人"提供的：沒有先后順序

債權(quán)人可以首先執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

連帶責(zé)任的承擔(dān)使直接向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保人享有雙重追償權(quán)：承擔(dān)了責(zé)任的擔(dān)保人，可以直接向債務(wù)人追償，也可以先要求其他擔(dān)保人清償其應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的份額，然后就其本人最后承擔(dān)的責(zé)任份額再向債務(wù)人追償。

【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權(quán)法為準(zhǔn)。教材164頁物權(quán)法規(guī)定：被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

3.同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的結(jié)果：

（1）物保是"主債務(wù)人"提供的：保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。

（2）物保是"第三人"提供的：債權(quán)人放棄物的擔(dān)保對保證人沒有影響。

三、定金

（一）定金的概念及特征、種類

1.概念：定金是指為擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方在合同訂立時或合同訂立后履行合同之前支付給對方的一定數(shù)額的貨幣。

2.特征：

（1）具有雙向性。無論是交付定金一方，還是接受定金一方違約時，均應(yīng)受定金法則制裁。 （2）定金交付后即轉(zhuǎn)移所有權(quán)--不同于其他擔(dān)保

抵押、質(zhì)押和留置等均不轉(zhuǎn)移擔(dān)保物的所有權(quán)。

（3）定金合同是實踐性合同。定金擔(dān)保以定金交付為成立要件。定金未交付，僅有定金合同不能成立定金擔(dān)保。

（4）定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。

（5）定金不等于訂金或預(yù)付款，因為需明確約定適用定金罰則。

（6）當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但應(yīng)以不超過主合同標(biāo)的的20%為限，否則超過部分無效。

【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標(biāo)的是100萬元，故定金數(shù)額要小于等于100×20%=20萬元。

若約定的定金是15萬元的話，這符合規(guī)定；若約定的定金是25萬，則20萬元是符合規(guī)定的，5萬應(yīng)當(dāng)返還給對方。

（二）定金的效力

1.給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；

收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金無論是收回、抵作價款還是雙倍返還，均不計算利息。

2.定金罰則具備的條件：

（1）主合同有效且未終止。

（2）要有當(dāng)事人不履行合同的行為。如果當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

（3）不履行合同的一方要有過錯。

【例解】甲方與乙方簽訂了一份合同，主合同標(biāo)的是100萬元，甲向乙支付的定金為20萬元，若乙違約，未履行部分為60%，雙倍返還的定金為原定金數(shù)額的60%即24萬元，加上剩下的8萬元，乙共支付給甲32萬元。

3.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。（記憶）

【例題·單選題】甲乙訂立買賣合同約定：甲向乙交付200噸銅材，貨款為200萬元；乙向甲支付定金20萬元；如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金30萬元。甲因?qū)~材賣給丙而無法向乙交貨。在乙向法院起訴時，既能最大限度保護(hù)自己的利益，又能獲得法院支持的訴訟請求是（　）。

A.請求甲雙倍返還定金40萬元

B.請求甲支付違約金30萬元

C.請求甲支付違約金30萬元，同時請求甲雙倍返還定金40萬元

D.請求甲支付違約金30萬元，同時請求返還定金20萬元

『正確答案』D

『答案解析』違約金、定金不能同時適用，是指違約金與定金罰則不能夠同時并用，D中的20萬元的定金是返還甲收取的乙的定金，不是定金罰則，所以D是可以的。C中的情形屬于定金與違約金并用的情形。AB不能夠最大限度保護(hù)乙的利益。

相關(guān)文章：

2012年注冊資產(chǎn)評估師考試經(jīng)濟(jì)法知識串講第十一章匯總

2012年注冊資產(chǎn)評估師考試經(jīng)濟(jì)法知識串講第十章匯總

關(guān)注：2012年注冊資產(chǎn)評估師考試報名時間  報考條件  考試用書  報考指南

（責(zé)任編輯：中大編輯）

共2頁,當(dāng)前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁